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El Viejo Oeste

En el contexto de las negociaciones del TLCAN, medios de comunicación han mencionado una posible propuesta de sustituir el Capítulo XX por un “mecanismo de solución de diferencias como el del GATT de 1947”. El Capítulo XX es el procedimiento general de solución de diferencias del TLCAN. Se activa cuando una Parte considera que ha habido una violación de una disposición del TLCAN. El procedimiento prevé tres etapas. La primera, de naturaleza diplomática, es de consultas. Si el asunto no se resuelve, las partes podrán recurrir a la instancia política del TLCAN, es decir, solicitar una reunión de la Comisión de Libre Comercio (CLC), integrada por los ministros de comercio de los tres países. Si el asunto no es resuelto en estas dos instancias, la Parte afectada podrá recurrir a un arbitraje solicitando el establecimiento de un Panel (compuesto por cinco expertos, de los cuales al menos cuatro son nacionales de las partes implicadas) para resolver la diferencia. Conforme al texto del TLCAN, el informe o decisión de un Panel se comunica a la CLC y, a menos que dicha instancia decida otra cosa, se deberá publicar 15 días después. El informe más reciente de un Panel del TLCAN es de 2001.

El mecanismo de solución de diferencias del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT, por sus siglas en inglés), que estuvo en vigor entre 1947 y 1995, establecía dos etapas. La primera de carácter diplomático, denominada consultas y, de no resolverse la diferencia en esta etapa, la controversia se refería a un grupo de expertos o panel. La característica distintiva del mecanismo del GATT es que un panel sólo podía conformarse y su fallo únicamente era obligatorio si todas las partes contratantes del GATT estaban de acuerdo con el mismo (lo que se denomina “consenso positivo”). Por lo tanto, cualquier Parte Contratante, en la mayoría de los casos el demandado, tenía el derecho no unirse al consenso y, en consecuencia, “bloquear” o prevenir que dicho fallo se volviese obligatorio. Por ejemplo, en 1992 un panel determinó que los derechos antidumping impuestos contra el cemento mexicano violaban disposiciones del GATT. Sin embargo, dicha decisión fue bloqueada.

Regresar al mecanismo del GATT permitiría a las partes politizar las disputas y eso es lo que las Partes del TLCAN deberían evitar. Por ejemplo, las disposiciones vigentes para la selección de panelistas deben modificarse para evitar que el demandado demore indebidamente o bloquee, de hecho, la composición de paneles. Esta cuestión sin duda es una de las principales razones por las que el Capítulo XX no ha sido utilizado durante tanto tiempo. Para que el TLCAN sea un instrumento comercial verdaderamente efectivo, los firmantes deberán confiar en que lo pactado será respetado y que el derecho prevalecerá sobre cualquier consideración o presión política. Asegurar que los panelistas del TLCAN sean independientes e imparciales es también un elemento clave para proteger la integridad del mecanismo de solución de controversias del TLCAN. Retomar el funcionamiento del Capítulo XX haría resucitar disposiciones de vanguardia contenidas en dicho instrumento. Por ejemplo, una disposición que prevé un plazo de sólo 30 días para que una Parte cumpla con un informe, vencido este plazo, la parte ganadora podrá adoptar represalias contra la parte perdedora en caso de que no cumpla con el informe.

Por último, regresar a un esquema de solución de controversias similar al del GATT crearía incertidumbre para aquellos sectores que han obtenido concesiones e incentivos para aquellos que quieren imponer medidas proteccionistas incompatibles con el TLCAN. Sería volver al Sistema General de Preferencias, donde los países desarrollados otorgaban concesiones de manera discrecional a los países en desarrollo y, en algunos casos, incluso a cambio de concesiones o favores que no se encontraban relacionados con el intercambio comercial. El Capítulo XX del TLCAN no funciona. Muchas cosas necesitan ser mejorarse. Pero volver a la ley de la selva, volver al viejo oeste simplemente no es una opción y debería ser totalmente inaceptable.

Profesor Titular. Facultad de Derecho. UNAM.
Juez del Órgano de Apelación de la Organización Mundial del Comercio. 

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